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Artículo
Caracas / Venezuela -
 


Soberanía Nacional vs. Tratados Internacionales I
Hugo Ruiz Díaz Balbuena* / Soberania.org - 31/08/05


Tratados de Promoción y Protección de las Inversiones (TPPI):
PISTAS DE REFLEXION SOBRE ALTERNATIVAS EN VISTAS A LAS NECESIDADES
DEL DESARROLLO ECONOMICO SOCIAL DE LOS PUEBLOS


1. Las recetas del Consenso de Washington, con la implementación de las politicas y las condicionalidades del FMI y del BM, a finales de los ochenta y principios de los noventa, tuvieron como consecuencia la transformación política y económica de los Estados en América Latina, caracterizada por la liberalización de la economía, la reforma del Estado, la desregulación y las privatizaciones masivas. Esta apertura indiscriminada fue acompañada del diseño de instrumentos jurídicos concordantes con los objetivos perseguidos y, particularmente en materia de inversiones, se caracterizó por un abandono de la función ordenadora del Estado y su sustitución por una política de atracción igualmente casi siempre indiscriminada de capitales extranjeros. La protección de los derechos de los inversores que operan transnacionalmente se ha transformado en un eje temático condicionante para la evolución de las negociaciones tanto en el ALCA como en la OMC. [1]

Las inversiones en sí mismas no constituyen el núcleo del problema, menos aún la tendencia general de darles una significación y contenido homogéneos. El problema con las inversiones hoy se plantea sobre dos puntos. Por un lado, las inversiones privadas aparecen como el elemento esencial del desarrollo, substituyendo a la Ayuda Oficial al Desarrollo que debería ser el instrumento privilegiado de todo proyecto serio de cooperación internacional, tal cual es formulada en la Carta de las Naciones Unidas. Por otro lado, los estándares de protección que se les otorga erosionan las competencias de los poderes públicos impidiendo de facto et de juris toda política pública de desarrollo. No se trata de rechazar las inversiones extranjeras, sino hacer que las mismas sean encuadradas por proyectos de desarrollo économico-social.

Los Tratados de Promoción y Protección de las Inversiones (TPPI) consagran derechos que protegen a los inversores extranjeros a la vez que les confiere los instrumentos necesarios para obligar a los Estados a respetar tales derechos. La protección y seguridad plenas, es decir, la protección brindada por estos convenios al inversor extranjero van acompanadas de mecanismos necesarios para hacerlos valer en el plano internacional, principalmente a través del recurso al arbitraje internacional, en particular ante el CIADI, tribunal arbitral del Banco Mundial.

2. Haremos brevemente una contextualización sobre la naturaleza de los derechos consagrados en los TPPI para luego mejor explicitar las pistas que pueden servir para profundizar la reflexión.

En primer lugar, los TPPI se ubican dentro de las profundas mutaciones de la sociedad internacional y del derecho internacional. El poder en la sociedad internacional contemporánea conoció una evolución de fondo, con una doble composición. Por un lado, el poder del sector privado, de las grandes firmas trasnacionales, que se materializó en normas y reglas de carácter multilatéral, regional o bilateral. Así por ejemplo, todas las reglas de la OMC están hechas a la medida de los intereses del sector privado, todas las obligaciones siendo trasladadas sobre los Estados (Acuerdo sobre los derechos de propiedad intelectual, Acuerdo sobre servicios..). La OMC es la principal organización multilateral encargada de regular la desregulación. Esta misma tendencia se puede notar en los acuerdos regionales sobre libre comercio como el CAFTA, el proyecto ALCA, en los acuerdos bilaterales como los TPPI. De la misma manera, la multilateralización y el ejercicio del poder se extiende a las instituciones financieras internacionales, cuyo eje de acción está compuesto por políticas privatizantes y privatizadoras de servicios públicos y su transferencia al sector privado, allá donde van garantizar la rentabilidad. Ellas juegan un rol estratégico en favor de los poderes privados, sea por la coordinación de sus políticas, sea por las políticas interconectadas y entrecruzadas.

El otro componente del poder es la concentración tradicional en las manos del Estado, aunque no en todos. Este poder está concentrado de facto en las manos de Estados desarrollados del Norte (p.e. G8) los que, en consonancia con los intereses privados, dictan las políticas neoliberales. Pero la concentración de poder también se manifiesta en la capacidad militar en tanto que Estados guardianes del orden neoliberal. La violencia será utilizada en forma multilateral o unilateral, en caso de fracaso del componente financiero o de la resistencia en el caso de algunos Estados. Asimismo, estos Estados son los que aseguran una protección a los poderes privados, haciéndose los garantes de un derecho internacional acorde con sus intereses, fundando y reforzando nuevas reglas o adaptándolas a la nueva situación internacional. Asistimos asi a la instalación de un verdadero poder trasnacional de naturaleza político-financiero mixto, asociando por un lado las sociedades trasnacionales, las instituciones multilaterales (incluyendo la ONU) y los poderes públicos de los países desarrollados.

3. En este orden de cosas, el derecho internacional sufrió cambios radicales. El «derecho clásico» internacional basado en la soberanía de los Estados, en la igualdad jurídica, en la autodeterminación de los pueblos, la no intervención, todas reglas de naturaleza política, está siendo literalmente desestructurado y desmantelado. Como substituto aparece un nuevo rasgo: la contractualización del derecho internacional. Las reglas contractuales y mercantiles están bien reflejadas en los acuerdos de la OMC, en los Tratados de libre comercio regionales o bilaterales, así como en los TPPI.

En el plano ideológico, esta mutación se manifiesta principalmente a través de la expresión «gobernanza mundial», es decir, la necesidad de la reorganización de la sociedad internacional en base a un trabajo común, conjunto y en asociación entre el Estado, la sociedad civil y el sector privado a escala planetaria. El proceso de reforma de la ONU y su contenido, se ubica perfectamente en esta lógica.

4. En lo que respecta a los TPPI, sus principales objetivos son:

•  En primer lugar, establecen el trato y protección debidos al inversor extranjero que el Estado receptor se compromete internacionalmente a garantizar. Su carácter convencional aleja cualquier duda sobre su cumplimiento, incurriendo en responsabilidad internacional el Estado que incumpla con lo estipulado en el instrumento internacional.

•  En segundo lugar, carga al Estado con obligaciones concretas ante el inversor extranjero y subsidiariamente ante el Estado de nacionalidad. Así, por ejemplo, es consagrada la prohibición de la expropiación y de la nacionalización.

•  En tercer lugar, las reglas de los TPPI se caracterizan por la efectividad y la eficacia. Ellas otorgan al inversor extranjero el derecho de someter toda controversia con el Estado receptor de capital a una instancia arbitral internacional. Esta capacidad procesal le permite dirigir su propio reclamo, sin la necesidad de la intermediación del Estado del cual es nacional, superando de ese modo las limitaciones que le impone el orden jurídico internacional.

Recordemos que por regla general, el particular no tiene los títulos necesarios y en consecuencia no está habilitado para reclamar directamente en la instancia internacional al Estado que haya lesionado algún derecho suyo, o violado acuerdos internacionales. Debia recurrir necesariamente ante los órganos competentes de dicho Estado (a sus tribunales internos), de conformidad con las reglas establecidas al efecto en su derecho interno y reconocidos tradicionalmente por el derecho internacional.

Solo una vez agotados los recursos internos, y no habiendo obtenido una reparación satisfactoria por el presunto perjuicio sufrido, el particular podia acudir al Estado de su nacionalidad para que sea éste quien reclame internacionalmente, a través de la llamada protección diplomatica. La responsablidad internacional de un Estado no podia estar comprometida sino ante otro Estado y no ante particulares. Pues bien, con los TPPI la regla es invertida otorgando a las sociedades trasnacionales y a inversores extranjeros un trato privilegiado: en dichos acuerdos los inversores tienen la elección del fuero, es decir, el derecho de elegir ante qué instancia van a recurrir en caso de diferendo con un Estado. Es así que casi todos paises latinoamericanos descartan de plano la doctrina Calvo y liberan al justiciable (el inversor extranjero) del requisito del agotamiento de los recursos internos para acceder a la jurisdicción internacional. En la práctica, la jurisdicción nacional del Estado receptor es eliminada porque el Estado es desprovisto de toda competencia debido a que es el inversor el que tiene la decis ión en sus manos.

La Constitucion venezolana, en referencia a las competencias de tribunales nacionales dice lo siguiente :

"Art. 127. En los contratos de interés público, si no fuere improcedente de acuerdo con la naturaleza de los mismos, se considerará incorporada, aun cuando no estuviere expresa, una cláusula según la cual las dudas y controversias que puedan suscitarse sobre dichos contratos y que no llegaren a ser resueltas amigablemente por las partes contratantes, serán decididas por los Tribunales competentes de la República, en conformidad con sus leyes, sin que por ningún motivo ni causa puedan dar origen a reclamaciones extranjeras ».

Cuando se trata de contratos públicos, es claro que puede plantearse un conflicto entre el contenido en un acuerdo sobre inversiones y la prórroga de la competencia tribunalicia. Según la disposicion citada, en los contratos de interés público (contrato internacional entre Estado y firma privada o un contrato nacional entre Estado y firma privada venezolana por ejemplo) los diferendos deben ser resueltos por tribunales nacionales. Cuando un inversor privado realiza una inversión en un dominio determinado, es generalmente a través de un contrato de Estado (por ejemplo explotacion de petroleo, minera, rutas y autopistas.) que las condiciones de explotación son fijadas. Si en el caso AUCOVEN el contrato hubiese sido firmado bajo esta disposición constitucional y el diferendo surgiese en este contexto, y si la firma hubiera recurrido al CIADI, este no hubiera podido resolverlo por que no seria la jurisdicción competente, la nacional siendo la única competencia en tal caso.

Este articulado permitiria al gobierno venezolano asumir obligaciones internacionales a través de contratos sin menoscabar la jurisdicción nacional. El texto de la constitución es claro en lo que se refiere a la resolucion de diferendos o controversias : ninguna prolongacion, transferencia de competencias o transferencia del ejercicio de competencias es admitida : « . las dudas y controversias que puedan suscitarse por dichos contratos.. serán decididas por los tribunales competentes de la República » reza la disposición.

Pero el problema subsiste en su totalidad en este campo porque la constitución no prevé disposición similar cuando se trata de un acuerdo internacional, como seria el caso de los TPPI por las que se prorroga la jurisdicción nacional en favor de tribunales extranjeros. La razón es simple: las obligaciones surgen del acuerdo y no del contrato (nacional o internacional), este último gozando de un estatus particular en derecho internacional. La constitución no prohibe, al menos en forma explícita, dicha prórroga o transferencia del ejercicio de competencias en detrimento de los tribunales nacionales venezolanos. Es asi que se explica que, aún habiendo un contrato entre el Estado y una firma privada, bajo los terminos del TPPI, dichas firmas recurran al CIADI y que sea este tribunal del Banco Mundial el que resuelva el diferendo.

De esta manera, el régimen de promoción y protección de inversiones se constituye en un sistema autónomo [2] , con su mecanismo de solución de controversias a través de Tribunales arbitrales internacionales; con su propio derecho aplicable merced a la interrelación de las normas de los diferentes TPPI por la vía de las cláusulas de Trato Nacional y Nación Más Favorecida; y con su propio sistema de reconocimiento y ejecución de laudos, bien sea por aplicación del mecanismo del Centro Internacional para el Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones (CIADI) creado por el Convenio de Washington de 1965 o del Convenio de Nueva York sobre reconocimiento y ejecución de sentencias arbitrales extranjeras de 1958.

5. A partir de estos primeros análisis lanzaremos las pistas de reflexión en tanto que pistas alternativas.

5. 1. El tratamiento nacional y la necesidad de la Cláusula de Tratamiento Diferenciado (CTD)

El objetivo de la CTN [3] es evitar todo tipo de discriminación fundada en la nacionalidad del inversor. Por ejemplo, el TTPI entre Venezuela y Canadá contiene la disposición siguiente :

«ARTICULO III: Trato de la Nación más Favorecida luego del Establecimiento y Excepciones a la Nación más Favorecida.

Cada Parte Contratante otorgará a las inversiones, o ganancias de los inversores de la otra Parte Contratante, un trato no menos favorable que aquél que, en circunstancias similares, otorga a inversiones o ganancias de inversores de cualquier tercer Estado
».

El artículo 3 del TPPI entre Brasil y Venezuela está redactado como sigue :

«  Protección de Inversiones

•  Cada Parte Contratante acordará a las inversiones de inversores de la otra Parte Contratante un trato no menos favorable que el que otorgue a sus propios inversores o a los de cualquier tercer Estado ».

Una de las reglas de base contenida en todos los TPPI, se refiere a la igualdad de tratamiento: el inversor extranjero tiene que ser tratado de la misma manera que el inversor nacional o local.

Si leemos atentamente los dos artículos citados, existe entre ambos una diferencia de fondo: el texto TPPI Venezuela-Canadá habla de trato nacional en «circunstancias similares» mientras que el TPPI Venezuela-Brasil no contiene el mismo agregado. El primero es tomado casi literalmente del TLCAN.

Uno de los inconvenientes de la CTN es que consagra una igualdad jurídica ficticia, fuera de toda realidad social y económica de los paises en via de desarrollo y de las abismales diferencias entre los paises del Norte y del Sur. Entre un inversor del Norte y otro del Sur no existen «circunstancias similares» o situaciones similares, y no pueden existir en los hechos.

Dicha cláusula pone en pie de igualdad las sociedades transnacionales del Norte, con las sociedades y productores de los paises del Sur.

Esta igualdad abstracta tiene como resultado, de hecho, un desequilibrio y una desigualdad que atentan contra el desarrollo de los pueblos. Las firmas transnacionales se encuentran en condiciones, al entrar en un pais determinado a competir con las empresas nacionales o locales (con recursos financieros y humanos extremadamente poco desarrollados en la mayoria de los casos), de dominar el mercado interno y en consecuencia de debilitar considerablemente la economia nacional naciente o en vias de construcción. Las inversiones hechas por poderosas sociedades trasnacionales tienen la tendencia de liquidar la inversión local o nacional, sobre todo teniendo en cuenta que las condiciones diferentes entre un pais desarrollado y un pais en vias de desarrollo. En efecto, en estos paises, puede darse el caso que un gobierno democrático quiera aplicar políticas económico-sociales de desarrollo, proceso en el que las empresas públicas pueden ser necesarias (p. ej. inversiones públicas para la explotación, tratamiento y distribucion de agua, explotación de hidrocarburos, para la atención médica, diagnostico, tratamiento, medicamentos, inversiones públicas en el campo de la industria, biotecnología, etc..). En este caso concreto, el Tratamiento nacional conlleva riesgos de imponer un solo modelo económico, totalmente dependiente de factores exógenos.

Sin embargo, el artículo 112 de la Constitución Bolivariana guarda intacta la competencia de los poderes públicos en materia de políticas públicas y sus consecuentes facultades reglamentarias, las que se extienden a las competencias necesarias en el campo medioambiental, genético, biotecnólogico y otros.

Según la parte final de dicho artículo, el Estado « . promoverá la iniciativa privada, garantizando la creación y justa distribución de la riqueza, así como la producción de bienes y servicios que satisfagan las necesidades de la población, la libertad de trabajo, empresa, comercio, industria, sin perjuicio de su facultad para dictar medidas para planificar, racionalizar y regular la economía e impulsar el desarrollo integral del país». ( El subrayado es nuestro).

El gobierno de Venezuela cuenta con las competencias necesarias para implementar políticas endógenas de desarrollo económico-social y medio ambiental sin que ellas violen en forma expresa disposiciones de un TPPI y sin que este anihile el derecho al desarrollo. Pero no hay que descartar la posibilidad de conflicto entre las disposiciones de un TPPI y disposiciones constitucionales. Ante esto, el Tratamiento Diferenciado (TD ) aparece como una forma de garantizar una igualdad de derecho y de hecho como alternativa a la igualdad jurídica abstracta impuesta en los TPPI. De ahí la importancia, en tanto que instrumento de salvaguarda de las competencias de los poderes públicos su inclusión sea efectiva durante una negociación o de renegociación, o durante debates públicos llevados a cabo por los órganos encargados de ratificar este tipo de acuerdo.

Dicho esto, el Tratamiento diferenciado aplicado al inversor extranjero y a las inversiones significa que se les da un tratamiento específico, que sin ser discriminatorio, permite a los poderes públicos tomar las medidas necesarias para la implementación de políticas endógenas de desarrollo económico y social, tal cual lo dispone el artículo 112 de la Constitución Bolivariana ya citado . El TD exige al mismo tiempo que el inversor extranjero reciba un trato justo y equitativo, que no puede estar basado sobre el criterio de la nacionalidad. El TD es una opción allá donde el inversor y la inversión nacional se encuentran en condiciones diferentes y es pertinente teniendo en cuenta la necesidad de un tratamiento diferencial y desigual en el marco general de políticas públicas de desarrollo.

5. 2. La necesidad de la reafirmación del derecho de Expropiación-nacionalización en el marco del desarrollo económico - social y de las competencias estatales.

Una de las reivindicaciones de base de los inversores extranjeros es la de beneficiarse de garantias suficientes y la protección necesaria frente a la posibilidad de acciones arbitrarias del poder público del Estado receptor, sobre todo en el caso de expropiaciones y nacionalizaciones. Este es uno de los puntos claves de los TPPI. Tomando como parámetro el modelo y la doctrina occidental todos los TPPI prevén que dichas medidas solo serán tomadas en el estricto respeto de un procedimiento legal y sólo por motivos de utilidad pública y mediante una indemnización del valor real del bien valorado según el precio del mercado. Esto está bien reflejado en el artículo VII del TPPI entre Argentina y Canadá que está redactado así:

« Expropiación

•  Las inversiones o ganancias de inversores de una Parte Contratante no serán nacionalizadas, expropiadas ni objeto de medidas que tengan un efecto equivalente a una nacionalización o expropiación (en adelante denominadas "expropiación") en el territorio de la otra parte Contratante, excepto por causa de utilidad pública, de acuerdo con el debido proceso legal, de una manera no discriminatoria y a cambio de una compensación pronta, adecuada y efectiva.  ».

El artículo 5 del TPPI Argentina- Francia es todavia más explícito. Asi,

«  2. Las Partes Contratantes se abstendrán de adoptar, de manera directa o indirecta, medidas de expropiación o de nacionalización o cualquier otra medida equivalente que tenga un efecto similar de desposesión, salvo por causa de utilidad pública y con la condición que estas medidas no sean discriminatorias ni contrarias a un compromiso particular . »

El Protocolo de Colonia para la Promoción y la protección recíproca de inversiones el el Mercosur establece en el artículo 4 cuanto sigue :

 « Expropiaciones y Compensaciones

1. Ninguna de las Partes Contratantes tomará medidas de nacionalización o expropiación ni ninguna otra medida que tenga el mismo efecto, contra inversiones que se encuentren en su territorio y que pertenezcan a inversores de otra Parte Contratante, a menos que dichas medidas sean tomadas por razones de utilidad pública, sobre una base no discriminatoria y bajo el debido proceso legal. Las medidas serán acompañadas de disposiciones para el pago de una compensación previa, adecuada y efectiva
».

En los tres casos, se trata de la prohibición de la expropiación y de la nacionalización lo cual limita considerablemente el ejercicio de las competencias de los poderes públicos en los Estados receptores en vias de desarrollo. La prohibición se convierte así en regla y la acción de los poderes públicos una excepción porque la obligación primera es la protección de los intereses de los inversores. Es un verdadero cercenamiento de sus competencias y de la democracia como tal. Además, en caso de expropiación o nacionalización , la indemnización debe ser «justa, pronta y adecuada». En el caso del Protocolo de Colonia, la disposición va más lejos puesto que se trata de una  «compensación previa, adecuada y efectiva». [4]

Afin de dar una protec ción plena y entera a la invers ión extranjera, normalmente los TPPI prevén también la prohibi ción de otro tipo de expropiación o nacionalización : la indirecta o aquella que produzca efectos equivalentes o análogos. Las disposiciones citadas no definen al término «expropiación » o «nacionalización», ni establecen cuáles serían las medidas, acciones o conducta que serían equivalentes a una expropiación o nacionalización, o que tendrían características similares a éstas. Si bien en un sentido formal la expropiación importa la apropiación por el Estado de la propiedad tangible o intangible de particulares inversores a través de actos administrativos o acción legislativa a ese efecto, los términos también cubren situaciones que constituyen una expropiación de facto cuando la acción de los poderes públicos producen efectos que conllevan la «expropiación» o la «nacionalización».

Leamos ahora lo que dice el TPPI entre Canadá y Venezuela.

« Artículo VII: Expropiación

Las inversiones y ganancias de los inversores de una de las Partes Contratantes no serán nacionalizadas, expropiadas o sujetas a medidas de efecto equivalente a la nacionalización o a la expropiación (en adelante "expropiación") en el territorio de la otra Parte Contratante, excepto para un fin público, conforme al debido proceso de ley, de manera no discriminatoria y mediante una compensación pronta, adecuada y efectiva. Esa compensación se basará en el valor genuino de la inversión o de las ganancias expropiadas inmediatamente antes de la expropiación o al momento en que la expropiación propuesta se haga del conocimiento público, cualquiera que sea anterior; será pagadera desde la fecha de la expropiación con intereses a la tasa comercial normal; será pagada sin demora y será efectivamente realizable y libremente transferible ».

La interpretación que hizo de dicha disposición (la prohibición de la expropiación y de la nacionalización o de efecto equivalente) el CIADI es extremadamente draconiana: un acto legislativo, reglamentario u otro por parte de uno de los órganos del Estado o de una de sus subdivisiones puede constituir un acto indirecto expropiatorio o nacionalizador y constituir un acto violatorio de los derechos del inversor. El Estado estaría ante el incumplimiento de una obligación internacional lo que lo haría pasible de incurrir en responsabilidad internacional por la comisión de un acto internacionalmente ilícito al contrariar la Convención de Viena sobre Derecho de los Tratados y estará obligado a reparar las consecuencias de dicha violación.

En el caso Metalclad c. México, el Tribunal Arbitral entendió que la expropiación en el TLCAN incluye no sólo la confiscación de la propiedad de manera abierta, deliberada y con conocimiento de causa, tal como una confiscación directa o una transferencia formal u obligatoria de títulos en favor del Estado receptor, sino también una interferencia disimulada o incidental del uso de la propiedad que tenga el efecto de privar, totalmente o en parte significativa, al propietario del uso o del beneficio económico que razonablemente se esperaría de la propiedad, aunque no necesariamente en beneficio obvio del Estado receptor.

Este tipo de protección de los inversores y de la inversión internacional tiende a generalizarse en todos los derechos internos bajo la presión del proceso de mundialización neoliberal. La consecuencia es que en la práctica, casi todos los actos legislativos, tribunalicios o reglamentarios pueden privar al inversor extranjero de su inversión y pueden cubrir desde actos de protección del medio ambiente hasta leyes o reglamentos de orden laboral, etc. en tanto que actos violatorios de un TPPI. La apertura a la inversión internacional es casi generalizada así como la renuncia a todo control por parte de los Estados.

Sin embargo, estas barreras jurídico-políticas pueden ser revertidas en caso de un cambio de régimen social en el Estado receptor, sin que tampoco dicho cambio sea una condición sine qua non para renegociar dicha cláusula. El derecho de expropiació n y nacionalización debe ser la regla y no la excepción . De la misma manera, las cláusulas que se refieren a los «efectos análogos, similares», deben ser renegociadas o deshechadas.

De lo contrario, por medio de los TPPI, los gobiernos continuarán consagrando jurídicamente la primacía del interés privado sobre el interés público, hipotecando así el presente y el futuro de los pueblos.Veamos lo que dice la constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela :

« Art. 101. Sólo por causa de utilidad pública o de interés social, mediante sentencia firme y pago de justa indemnización, podrá ser declarada la expropiación de cualquier clase de bienes. En la expropiación de inmuebles, con fines de reforma agraria o de ensanche y mejoramiento de poblaciones, y en los casos que por graves razones de interés nacional determine la ley, podrá establecerse el diferimiento del pago por tiempo determinado o su cancelación parcial mediante la emisión de bonos de aceptación obligatoria, con garantía suficiente  ».

Como podemos ver, la expropiación por causa de utilidad pública está consagrada por la constitución en tanto que medida que puede ser tomada por el gobierno, incluyendo la expropiación de cualquier clase de bienes. La expropiacion es una medida legal que puede ser utilizada por todo gobierno cuando las politicas publicas de desarrollo lo exigen legitimamente.

Sin embargo si leemos atentamente las disposiciones de los TPPI así como la jurisprudencia del CIADI, existe una contradicción abierta entre la constitución y las disposiciones contenidas en dichos acuerdos según las cuales, se consagra la regla de expropiación indirecta . En efecto, la disposición constitucional citada no contempla este tipo de expropiación y podría entrar en conflicto con el artículo 112. Es decir, que una o varias medidas gubernamentales adoptadas en vistas de un desarrollo endógeno que afecten los intereses de inversionistas extranjeros, pueden ser declarados como expropiaciones indirectas por el CIADI. En el orden constitucional o legal interno en general, el problema que plantea este tipo de prohibición de expropiación indirecta es que el resultado es la incorporación en el orden interno de una norma legal que es extraña radicalmente al ordenamiento constitucional. La disposición concerniente a la prohibición hecha al gobierno de adoptar medidas legales o reglamentarias (sociales, laborales, medioambientales.) que impliquen una expropiación indirecta, se encuentra en conflicto y en contradicción con el articulado citado.

Para asegurar el desarrollo endógeno, las inversiones deben estar sometidas a las leyes nacionales, controladas por los poderes públicos, sin negar con ello el régimen internacional de protección.
El gobierno venezolano (y todo gobierno latinoampericano) puede y está en condiciones de negociar y efectivizar cláusulas que no obstaculicen por un lado, la aplicación de medidas reglamentarias en torno al desarrollo interno y que por otro, sean adecuadas a las necesidades y prioridades de los poderes públicos, sin menoscabar la participación y el control democrático de la ciudadanía.

Finalmente, es importante decir que aun cuando puedan encontrarse contradicciones entre disposiciones constitucionales y los acuerdos firmados por el gobierno venezolano, este conserva en sus manos el derecho de poner en práctica una politica pública autónoma de desarrollo integral del pais.

 [*] Dr. en Derecho Internacional. Consejero juridico del CADTM, miembro de la Asociacion Americana de Juristas.

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Referencias

[1] La Conferencia Ministerial de Cancún, desarrollada en septiembre de 2003 tuvo en su agenda el establecimiento mediante consenso, del modo en que habrían de conducirse las negociaciones en esta materia, las que deberían concluir a más tardar para enero de 2005. (Punto 20 de la Declaración de la Conferencia Ministerial de Doha , WT/Min01/DEC/1. - Volver
[2] Tomemos los casos de Argentina y Brasil. Argentina ha ratificado 54 TPPI firmados con Estados Unidos, Francia, Canadá, España, Italia, Alemania, Portugal, Gran Bretaña e Irlanda del Norte, República Helénica, India, China, Senegal, Corea, Malasia, Túnez, Marruecos, Egipto, Israel, México, Argelia, Armenia, Australia, Austria, Bolivia, Bulgaria, Chile, Suiza, Costa Rica, Cuba, Ecuador, El Salvador, Filipinas, Finlandia, Guatemala, Hungría, Croacia, Polonia, Indonesia, Jamaica, Luxemburgo, Nicaragua, Nueva Zelanda, Países Bajos, Vietnam, Sudáfrica, Suecia, Dinamarca, República Checa, Panamá, Perú, Venezuela, Rumania, Turquía. Brasil ratificó los TPPI firmados con Ecuador, Francia, Hungría, Corea, Países Bajos, Perú, Rumania, Suiza y Reino Unido. - Volver
[3] Cláusula del trato nacional. - Volver
[4] Artículo 4. - Volver

 

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Soberanía Nacional vs. Tratados Internacionales II
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