Irregularidades en ejecución de Bs. 8 millardos detectó la Consultoría Jurídica de Fundelec por parte del MEM y la Fundación para el Desarrollo del Servicio Eléctrico

Una auditoría realizada por la consultoría jurídica de la Fundación para el Desarrollo del Servicio Eléctrico (Fundelec), en esa institución y en la Dirección General Sectorial de Energía del Ministerio de Energía y Minas, habría detectado irregularidades administrativas en la ejecución de 8 mil millones de bolívares, durante la contratación de una campaña publicitaria con canales de televisión destinada a concientizar a la población para promover el ahorro de energía eléctrica.

De acuerdo con un informe preliminar confidencial emitido por los abogados Jusen El Jaramani y Bruno Zanardo, este último consultor jurídico de Fundelec, destinado al presidente y demás miembros de la junta directiva de la fundación, a esta dependencia legal se le encomendó el 3 de abril del año en curso, revisar los aspectos legales relacionados con la contratación de la mencionada campaña publicitaria, sobre la base de los soportes entregados a dicha consultoría.

La negociación -efectuada a finales del año 2001- del MEM y Fundelec se realizó en dos etapas: La primera, con la agencia publicitaria Mercadeo Creativo XXI, la cual se encargaría de diseñar y ejecutar la campaña publicitaria, además de contratar con las televisoras, y la segunda, la celebración del contrato de fideicomiso entre Fundelec y el Banco Provincial a favor de las televisoras.

Al parecer, este informe habría llegado a manos de la Contraloría y Fiscalía General de la República, instituciones que ya habrían abierto una averiguación al respecto.

CRONOLOGÍA DE UN HECHO

El informe preliminar da cuenta de los pasos seguidos por la Dirección General de Energía del MEM para contratar la campaña publicitaria.

05/11/01, se constituyó una comisión Ad Hoc para decidir la selección de la agencia de publicidad. En este sentido se acordó escoger a Mercadeo Creativo XXI "por considerar que su concepto de la campaña se ajusta a las exigencias requeridas por este despacho", refiere el informe.

También se dejó abierta la posibilidad de conversar con la agencia Euro RSCG y se aprobó llevar la propuesta preseleccionada a consideración del Ministerio de Energía y Minas.

15/11/01, el entonces encargado ministro de Energía y Minas José Luis Pacheco, aprobó la campaña publicitaria acordada por la comisión Ad Hoc y delegó en el director general de Energía la potestad de iniciar contactos con los medios de comunicación para la contratación de los espacios y pautas.

23/11/01, el director general de Energía, Nervis Villalobos, suscribió contratos para comprar espacios en las emisoras Radio Caracas Televisión, Televen y Globovisión, por las cantidades respectivas de 696 millones, 317 millones y 311 millones de bolívares.

28/11/01, el director general de Energía Nervis Villalobos, le comunicó a Fundelec que el despacho del viceministro inició la campaña publicitaria a través de los medios de comunicación y que por decisión del ministro él quedó autorizado para "solicitar a las instituciones del Estado involucradas en la problemática del sector eléctrico, los aportes correspondientes para el financiamiento de la campaña". Estas empresas son CVG-Edelca, Cadafe, Enelven, Enelbar y Pdvsa.

Asimismo comunicó a Fundelec que esta fundación debe recibir "dichos recursos y los ejecute de acuerdo con los términos del contrato que deberá suscribir con la agencia Mercadeo Creativo XXI...".

03/12/01, el director general de Energía celebró contrato para la compra de un espacio con Venezolana de Televisión por 180 millones de bolívares.

12/12/01, el viceministro de Energía, José Luis Pacheco informó al director ejecutivo de Fundelec, Alexis Rivero, que esta fundación se encargará de manejar los aspectos administrativos de la campaña, cuyo costo asciende a 8 mil millones de bolívares.

Estos recursos fueron distribuidos entre las empresas públicas de energía de la siguiente manera: 2 mil millones aportados por CVG-Edelca; 1.500 millones por Cadafe; mil millones por Enelven; 500 millones por Enelbar y 3 mil millones por Pdvsa.

13/12/01, el ministro autorizó a Fundelec a suscribir contrato con la agencia Mercadeo Creativo XXI y a manejar los aspectos administrativos del contrato.

20/12/01, el director ejecutivo de Fundelec Alexis Rivero ofició a la CVG-Edelca, Enelven y Enelbar y un día después, el 21 de diciembre, las empresas respondieron.

Enelbar dijo que la Junta Administradora financiaría el aporte de 1.500 millones "correspondiente a Cadafe, pagaderos en seis cuotas iguales y consecutivas de 250 millones".

Enelven dijo que la Junta Administradora autorizó financiar mil millones de bolívares.

CVG-Electrificación del Caroní respondió que la junta directiva autorizó el aporte de 2 mil millones de bolívares en cinco partes iguales de 400 millones de bolívares, "iniciando a finales de enero del año próximo".

24/12/01, Fundelec celebró contrato de prestación de servicios de publicidad con Mercadeo Creativo XXI, estableciéndose como "lapso de ejecución de actividades entre el 19 de noviembre de 2001 y el 26 de mayo de 2002".

Asimismo se acordó que Fundelec pagará a la agencia la cantidad de 5 mil millones de bolívares por concepto de ejecución de las actividades, cifra que sería cancelada de la siguiente manera:

a) Bs. 1.449.336.835,26 correspondiente a la fracción de las actividades, durante los primeros 30 días de ejecución del contrato;

b) La cantidad mensual en bolívares correspondientes a la utilización dada a cada uno de los medios de comunicación empleados durante la campaña.

27/12/01, el director general de Energía solicitó al director ejecutivo de Fundelec "sus buenos oficios" para cancelarle a Mercadeo Creativo la cantidad de 1.448.040.712,06 bolívares, correspondiente al primer pago.

28/12/01, Fundelec giró dos solicitudes de pago por Bs. 717.741.341,67 y Bs. 730.299.370,39, respectivamente, "por concepto de honorarios profesionales correspondientes al período 19 de noviembre de 2001 al 19 de diciembre de 2001", señala el documento.

28/12/01, Fundelec suscribió documento con Pdvsa, mediante el cual la estatal petrolera le hace "formal donación a Fundelec" de tres mil millones de bolívares.

11/01/02, se reúnen Fundelec, Mercadeo Creativo XXI y el director general de Energía del MEM y acordaron la presentación mensual del presupuesto, de los contratos con las televisoras nacionales y de la documentación requerida. Pero también Fundelec realizó el pago correspondiente a la primera factura por 1,44 millardos de bolívares.

21/01/02, el director general de Energía solicitó a Fundelec "sus buenos oficios" para "tramitar los pagos a favor de la mencionada agencia" por el orden de Bs. 1.483.105.058,09, sin indicar a qué período se refiere.

15/02/02, Fundelec, la agencia publicitaria y el funcionario del MEM modificaron el numeral 2 de la cláusula cuarta del contrato con fecha 24 de diciembre "relativa al precio de los servicio y forma de pago...".

18/02/02, Fundelec realiza el segundo pago por la cantidad citada.

20/02/02, el director de Energía del MEM solicita a Fundelec "la preparación de una extensión del contrato para la campaña de publicidad sobre ahorro de energía... a los fines de continuar su ejecución...", por la cantidad de 1.500 millones de bolívares.

27/02/02, el director del MEM solicita a Fundelec efectuar pagos a la agencia por Bs. 573.949.035,67, sin definir a qué período ni actividad se refiere.

08/03/02, Fundelec realiza un tercer pago por el monto en cuestión.

21/03/02, el funcionario del MEM envía a Fundelec la documentación de soporte requerida.

01/04/02, Fundelec realiza un cuarto pago por Bs. 686.747.642,00 a la agencia publicitaria por concepto de honorarios profesionales entre el 26 de febrero y el 31 de marzo de ese año.

15 /04/02, Fundelec realiza el quinto pago por Bs. 497.741.041,67 por concepto de honorarios profesionales entre el 26 de febrero y el 31 de marzo de 2002.

OBSERVACIONES

Los abogados de la consultoría jurídica de Fundelec hicieron observaciones legales a esta contratación que a continuación señalamos:

1.- Incompetencia del director general de Energía del MEM para adquirir compromisos contractuales.

Los juristas explican en el informe que el referido funcionario no posee atribución alguna "que lo faculte para celebrar en nombre y representación del MEM compromisos contractuales que afecten el patrimonio de dicho órgano...", razón por la cual los contratos suscritos con las televisoras mencionadas violentan el artículo 141 de la Constitución y el artículo 4 de la Ley Orgánica de Administración Pública, los cuales establecen que "las actuaciones de la administración pública deben estar subsumidas al derecho patrio en rigor, en virtud de que el ministro sólo lo autorizó para hacer contactos con las televisoras", no para suscribir acuerdos. Según la ley, solamente le corresponde al ministro celebrar contratos.

2.- Adquisición de compromisos sin la correspondiente previsión presupuestaria y financiera.

Según la consultoría jurídica de Fundelec, para la fecha de la celebración de los contratos con las estaciones de televisión "no existía previsión presupuestaria, por cuanto para el momento en que se suscriben dichos contratos no se habían satisfecho los requerimientos que en materia presupuestaria y financiera exige la normativa hacendística".

No hay constancia de que para noviembre de ese año el MEM contara con el crédito requerido para la contratación y posterior cancelación de ese gasto, por lo cual, según los abogados, se estaría violando el artículo 49 de la Ley Orgánica de la Administración Financiera del Sector Público.

3.- Ausencia del debido control interno.

El informe de Fundelec refiere que ni la contraloría interna del MEM o la dependencia de auditoría interna de Fundelec "emitieron o negaron la certificación de cumplimiento de los requisitos contemplados" en el artículo 21 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República, lo cual les lleva a concluir que el director general de Energía "obró en absoluta inobservancia de lo preceptuado en el artículo 6 del Reglamento" de la mencionada ley, "al no remitir previo a su celebración el proyecto de contrato que firmara con las televisoras, con miras a su certificación o no por parte del órgano contralor".

4.- Selección de la empresa publicitaria al margen de la ley de Licitación.

Los abogados citan el punto de cuenta número DVE-49 de fecha 13 de diciembre de 2001, en el cual el director general de Energía de MEM señala que "...la contratación de una empresa publicitaria no está sujeta a las disposiciones de la Ley de Licitaciones, tal como lo indica de manera explícita el artículo 1º de dicha Ley...".

La consultoría jurídica de Fundelec cree que ese criterio, "en el hipotético caso de que fuera jurídicamente procedente, debió emanar de la consultoría jurídica del MEM" y no de la Dirección General de Energía.

"Es verdad -prosigue el informe- que la Ley de Licitaciones establece que los servicios profesionales independientemente del monto a que ascienda su precio, no son objeto de licitación en procura de la selección del contratista... no obstante, es pertinente diferenciar... bajo qué régimen se presta el servicio de publicidad: Si como el ejercicio de la profesión de publicista o como la prestación de un servicio diferente al profesional...".

Para los abogados, en el segundo caso -cuando el objeto del contrato consiste en la transmisión, difusión y publicación de la obra creada-, sí se aplica la Ley de Licitaciones, en cuanto a que ésta "tiene como objetivo fundamental la modernización y agilización de los procedimientos de selección de contratistas aplicando los principios de la economía, transparencia, honestidad, eficacia, igualdad, competencia y publicidad, así como lograr las condiciones y adoptar políticas de compras que hagan frente al impacto negativo que actualmente padece la industria en Venezuela".

El informe preliminar asegura que "la naturaleza jurídica del contrato viene determinada por el objeto de la contratación", de allí que concluyan que durante la negociación se incurrió en una irregularidad "al no someter a licitación lo concerniente a la transmisión, difusión o publicación, en tanto prestación de un servicio no profesional, que por lo demás asciende a una significativa suma de dinero...".

5.- Contratación de Venezolana de Televisión.

El informe precisa que para la fecha en que se suscribe el contrato con el canal 8, "prácticamente la situación es similar a las circunstancias en las cuales fueron celebrados los contratos con otras emisoras de televisión".

6.- Ambigüedad en la figura jurídica empleada para que Fundelec contratara y administrara los recursos.

-"La autorización constituye una figura jurídica diferente a la delegación- la autorización consistiría en la habilitación administrativa que le otorga el MEM a Fundelec, mientras que la delegación de atribuciones opera entre dos sujetos o dos órganos, consistiendo ambas en la transferencia de atribuciones que uno de los sujetos u órgano realiza a favor de otro...", asevera el documento. En este sentido, aseguran los abogados que no hubo delegación de atribución a Fundelec y además no se cumplió con el artículo 35 de la LOAP.

7.- Incumplimiento de las normas hacendísticas en materia de presupuesto y finanzas.

"Para el momento en que Fundelec celebra contrato con la agencia de publicidad -el 24 de diciembre de 2001-, tan sólo existía una serie de oficios emanados de las máximas autoridades administrativas de las empresas eléctricas indicando que realizarían los correspondientes aportes para financiar la campaña...".

Al respecto, la consultoría jurídica precisó que sólo quedó manifiesta la intención, pero ante este hecho Fundelec "debió modificar el presupuesto de ingreso y gastos de la fundación para crear o incrementar las partidas correspondientes de conformidad con el Plan Unico de Cuentas..." Se estaría violando el artículo 49 de la Ley Orgánica de la Administración Financiera del Sector Público.

8.- Ilegalidad del plazo establecido en el contrato.

"...El lapso es retrotraído al 19 de noviembre de 2001, momento para el cual las empresas eléctricas no habían incluso manifestado su disposición de efectuar los aportes para financiar la campaña publicitaria...", recoge el informe.

Según la Ley Orgánica de la Administración Financiera del Sector Público en su artículo 54, "ningún pago puede ser ordenado sino para pagar obligaciones válidamente contraídas y causadas...", es decir que para cancelar el servicio primero debe ser causado o ejecutado.

9.- Ausencia del control interno debido.

10.- Ausencia de garantías de fiel cumplimiento por parte de la agencia publicitaria en detrimento del patrimonio público, lo cual viola el artículo 21 de la Ley Orgánica de la CGR.

11.- De la solicitud del pago y del pago adelantado.

El contrato refiere que "...Fundelec pagará a la agencia la cantidad de 1.449.336.835,26 bolívares, correspondiente a la fracción de las actividades realizadas durante los primeros 30 días de ejecución del contrato", el cual fue suscrito el 24 de diciembre de 2001, "por consiguiente, los 30 días a que alude la determinada cláusula en correcto cómputo, expirarían el 23 de enero de 2002...".

Para los abogados de la consultoría jurídica, esto "constituye una contundente violación de los términos del contrato, el hecho de que a tan sólo 4 días de haberse celebrado el contrato, se haya solicitado el pago, ya que para esa fecha no pudieron haberse ejecutado las actividades programadas...".

Lo más grave para ellos es que el pago se realizó el 11 de enero, cuando sólo habían transcurrido 18 días de la firma del contrato. Se violó el artículo 54 de la Ley Orgánica de la Administración Financiera del Sector Público sobre el sistema presupuestario.

12.- Ausencia de control sobre los soportes demostrativos de los gastos a objeto de determinar la sinceridad y legalidad de los pagos.

Se violó el artículo 61 del Reglamento Nº 1 de la Ley Orgánica de la Administración Financiera del Sector Público y el artículo 127 de la Ley Orgánica de la CGR.

13.- Fundelec reconoce que pagó ilegalmente servicios de publicidad anterior a la celebración de los contratos.

Esto ocurrió cuando canceló los Bs. 1.448.040.712,06 por honorarios profesionales entre el 19 de noviembre y el 19 de diciembre de 2001, cuando aún no se había firmado el acuerdo y no existían los recursos presupuestados para soportar ese gasto. Se transgredió el artículo 1.400 y siguientes del Código Civil y el 54 de la Ley Orgánica de la Administración Financiera del Sector Público.

14.- Indisciplina contable y fiscal en el ordenamiento de los pagos.

"Los mismos se efectuaron trastocando toda la normativa que regula esta materia"

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